הפסד בחסות החוק

המלחמות של המאה התשע עשרה והמאה העשרים התאפיינו במאבקים בין מדינות לאום. במלחמות מהסוג הזה, האויב נגדו נלחמה המדינה היה בעיקרו הצבא של המדינה שמנגד. במהלך תקופה זו, עסק הדין הבינלאומי בפיתוח נורמות וכללים אשר נועדו להבטיח התנהגות נאותה של הצבאות בזמן מלחמה, בעיקר כלפי האוכלוסייה האזרחית של מדינת האויב וכלפי שבויי מלחמה. גישה הומניטרית זו ננקטה במטרה לצמצם את מידת האכזריות, הסבל והפגיעה הלא הכרחית בבני אדם הנגרמים במהלך מלחמה, ולוודא את קיומם של כללי מוסר אוניברסליים. נורמות וכללים אלה אוגדו ונחתמו לאורך שנים אלה בארבע אמנות שונות שכולן נקראות אמנת ז'נבה. אמנת ז'נבה האחרונה והרביעית נחתמה בשנת 1949 בעקבות ולאחר מלחמת העולם השנייה. כוחה הרב של אמנת ז'נבה נעוץ בכך שכל אומות העולם מכירות בה וכולן חתומות עליה. כאמור, אמנת ז'נבה נהגתה ונתחמה לאור המלחמות של תקופתה ומעצם נסיבות אלה  היא נשענת על ארבע הנחות יסוד. הנחה ראשונה: מדינות נלחמות כדי להסיר איום או כדי להשיג לעצמן שטח נוסף, משאבים, שליטה וכדומה. הרג אזרחיה של המדינה האחרת במהלך מלחמה נגרם כתוצאה בלתי נמנעת, אולם הוא אינו המטרה. הנחה שניה: כל צד במלחמה ישאף לגונן על אזרחיו ולמנוע פגיעה בהם. אפילו גרמניה הנאצית, במלוא אכזריותה לא הקריבה מרצון את "אזרחיה האריים". הנחה שלישית: כל צד ישמור על החוק הבינלאומי ויתייחס באנושיות לאזרחי האויב ושבוייו מתוך ציפייה הדדית שגם הצד של האויב יתייחס באותו אופן לאזרחיו והשבויים שלו המצויים בידי האויב. הנחה רביעית: המדינה היא ישות מסודרת, ממושמעת, מחויבת להסכמים בינלאומיים ואף נתונה ללחצים של הקהילה הבינלאומית ושל מדינות אחרות שאיתן היא מקיימת קשרים מדיניים וכלכליים. לכן, כאשר מתנהלת מלחמה בין מדינות אפשר לצפות ששני הצדדים יקיימו את הדין הבינלאומי, יכבדו את אמנת ז'נבה וישמרו על "כללי משחק" הוגנים חרף המלחמה.

השתנות טבע המלחמות
מהמחצית השנייה של המאה העשרים החל לבלוט סוג חדש של עימותים מזויינים. במלחמות חדשות אלה, נלחמות המדינות לא נגד מדינה אחרת כי אם נגד ארגונים או ישויות תת-מדינתיות. מעצם הווייתן של ישויות אלו, הן פועלות בתוך ומתוך מרחב אזרחי ואורבני ונטמעות בו. הקושי הבסיסי של המדינה הנלחמת בישויות אלה נוצר מהצורך לזהות מיהו האויב ולבודדו מתוך האוכלוסייה האזרחית הלא-לוחמת. רק מקושי זה לבדו, מצופה אם כך, שהנזק האגבי והפגיעה באזרחים שאינם מעורבים במלחמות מסוג זה יועצמו לאין שיעור בהשוואה למלחמות העבר בהן המדינה נלחמה כנגד צבא מדינת האויב בשדות קרב מבודדים. יתר על כן, הנחות היסוד שעליהן נשען החוק הבינלאומי, ובכלל זה אמנת ז'נבה, אינן מתקיימות במלחמות החדשות הללו. ראשית, במקרים רבים, מטרתן העיקרית של ישויות תת-מדינתיות וארגוני טרור לפגוע פגיעה אכזרית באוכלוסייה האזרחית של המדינה. ארגונים אלה חותרים במתכוון ליצירת זעזוע, שיבוש מהלך החיים וערעור תחושת הביטחון של אזרחי המדינה שנגדה הם נלחמים. במילים אחרות, פגיעה באזרחים, אכזריות לשבויים וכל אותן פעולות שהחוק הבינלאומי מבקש לצמצם ולמנוע מוגדרות כמטרות המוצהרות של אותן ישויות תת-מדינתיות. שנית, האויב התת-מדינתי אינו מדינה ואינו מחויב מבחינתו להגן אפילו על אזרחיו שלו. רבות מהישויות התת-מדינתיות פועלות כארגונים דתיים פנאטיים, שאינם מקדשים את ערך החיים ואף דוגלים במות קדושים כאמצעי להשגת מטרותיהם. בשל כך אותן ישויות מוכנות להקריב אף את האוכלוסיות שלהן. שלישית, אויב תת-מדינתי שאינו מודאג מהאופן שבו יתייחסו לאזרחיו ולשבויו מנצל לרעה את החוק הבינלאומי, משתמש באוכלוסייה שלו כמגן אנושי ומעצים את הפגיעה בה כדי להגביל את המדינה הנלחמת בו עד כדי הפללתה בפני בתי משפט בינלאומיים. כל זאת בעוד הוא עצמו נטול מחויבות, אחריות או לחץ להיענות לחוק. כל אלה מייצרים עימותים א-סימטריים המאתגרים את המדינה הנלחמת ומעניקים יתרון מובהק לישות התת-מדינתית. רבות מהמדינות הדמוקרטיות, ובראשן ישראל, נאלצות להילחם במלחמות החדשות הללו תחת אותם כללים וחוקים המתאימים למלחמות הישנות.  היטיב להגדיר זאת השופט אהרון ברק: "דמוקרטיות נלחמות כאשר יד אחת קשורה להן מאחורי הגב".