למי הובטחה הארץ המובטחת?

מבוא

לעיתים תכופות נטען כי שטחי יהודה ושומרון (המוכרים לרבים בשם "הגדה המערבית"),² מזרח ירושלים ורצועת עזה הם שטחים פלסטיניים כבושים. השקפה זו הפכה כמעט לאקסיומה בשיח של ארגונים בינלאומיים, כגון מועצת הביטחון והעצרת הכללית של האומות המאוחדות, בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג (ICJ), הוועד הבינלאומי של הצלב האדום (ICRC) ושל מרבית החוקרים בתחום המשפט. כתוצאה מכך רואה הקהילה הבינלאומית בהקמתם של יישובים ישראליים באזורים אלה פעולה בלתי חוקית על פי המשפט הבינלאומי, המהווה הפרה של סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית משנת 1949. כל הגופים הללו אישרו פה אחד כי אמנת ז'נבה הרביעית חלה על יהודה ושומרון. כך עשו נציגיהן של המדינות החתומות על אמנת ז'נבה, אשר התכנסו מחדש בשנת 2014 והצהירו כי ההתנחלויות הן בלתי חוקיות,³ וכך עשו גם בית הדין הבינלאומי בהאג והצלב האדום.

זמן קצר לאחר מלחמת ששת הימים, ב־1967, אימצו מועצת הביטחון והעצרת הכללית החלטות אשר מטרתן הייתה להרתיע את ממשלת ישראל מפני נקיטת צעדים בכיוון איחוד ירושלים וסיפוח חלקיה המזרחיים של העיר מאוחר יותר. הן התנגדו גם להקמתם של יישובים יהודיים ביהודה ושומרון, שחלקם הוקמו באזורים אשר היו מיושבים בידי יהודים לפני 1948 וננטשו בעקבות הפלישה הערבית לפלשתינה־א"י. לשם כך הן חזרו והצהירו במסגרת החלטותיהן כי ההשתלטות על שטח באמצעות כיבוש צבאי היא מעשה בלתי קביל.⁴ מועצת הביטחון והעצרת הכללית טענו כי כל הצעדים או הפעולות במישור החקיקתי או המנהלי אשר מטרתם לשנות את מעמדה החוקי של ירושלים אינם תקפים ואין בהם כדי לשנות מעמד זה.⁵ לשיטתם, אמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנה על אזרחים בעת מלחמה חלה "על השטחים הערביים אשר נכבשו מאז 1967, לרבות ירושלים" וכי הקמתם של יישובים בשטחים הפלסטיניים אשר נכבשו מאז 1967 היא חסרת כל תוקף.⁶ לפיכך קראה מועצת הביטחון לישראל, "לחדול מפעולות כלשהן אשר תגרומנה לשינוי מעמדם החוקי ואופיים הגיאוגרפי ולהשפיע באופן מהותי על הרכבם הדמוגרפי של השטחים הערביים אשר נכבשו מאז 1967, לרבות ירושלים, ובייחוד לא להעביר חלק מאוכלוסייתה האזרחית לתוך השטחים הערביים הכבושים".⁷ העצרת הכללית הציגה דרישות דומות.⁸

בהחלטות אשר התקבלו לאחר מכן אף הרחיקה העצרת הכללית לכת, הכירה בזכותו של העם הפלסטיני "להגדרה עצמית על פי מגילת האומות המאוחדות" ואישרה מחדש את "זכותו הבלתי מעורערת של העם הפלסטיני בפלסטין".⁹ לאחר מכן העניקו החלטות העצרת הכללית לערביי פלסטין את הזכויות הלאומיות המלאות על פלסטין כולה, קרי: "זכות השיבה, זכות ההגדרה העצמית והזכות לעצמאות לאומית ולריבונות בפלסטין [אשר לא הוגבלו לגדה המערבית ולרצועת עזה בלבד], על פי מגילת האומות המאוחדות".¹⁰ העצרת הכללית מצאה לנכון להכריז באותה הזדמנות כי הסכמי קמפ־דיוויד הם חסרי כל תוקף, ככל שהם מתיימרים להגדיר את מעמדם העתידי של העם הפלסטיני ושל השטחים הפלסטיניים הכבושים.¹¹ הצהרות אלה הובילו את העצרת הכללית לאמץ ב־29 בנובמבר 2012 החלטה להעניק לפלסטין מעמד של מדינה משקיפה שאינה חברה באומות המאוחדות, לאחר "אישורה מחדש של זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית, לרבות הזכות למדינת פלסטין עצמאית משלו"¹² [הדגשה הוספה]. בעקבות זאת פרסמה היועצת המשפטית של האומות המאוחדות הנחיה שעל פיה "למטרותיהן של האומות המאוחדות, ניתן להתייחס כעת אל פלסטין באופן כללי כמדינה או כארץ; וכי ניתן להתייחס אל רשויותיה באופן כללי כאל 'ממשלת פלסטין'". בנוסף, עמדה על כך שיש להתייחס אל פלסטין כאל "מדינת פלסטין", וכי יש לכנות את האזור הגיאוגרפי של הטריטוריה הפלסטינית הכבושה בידי ישראל מאז 1967 בשם "השטח הפלסטיני הכבוש, לרבות מזרח ירושלים".¹³

הוועדה הבינלאומית של הצלב האדום הלכה בעקבותיהן. היא הגדירה את "השטחים הפלסטיניים הכבושים" ככוללים את "הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה", ועל כן על פי הבנתה חלה אמנת ז'נבה הרביעית על שטחים אלה כדבר מובן מאליו. פועל יוצא מכך הוא שהקמתם של יישובים יהודיים באזורים אלה נחשבה בלתי חוקית.¹⁴ תפיסה זו זכתה להכרה בחוגים בינלאומיים, חרף העובדה כי אזורים אלה נכבשו ב־1948 על ידי צבאות ערב שפלשו לפלשתינה־א"י, ובהם צבאות עבר־הירדן ומצרים, במסגרת פעולת תוקפנות ברורה; חרף העובדה כי עבר־הירדן או מצרים לא קיבלו ריבונות על שטח כלשהו משטחים אלה; וחרף העובדה כי אזורים אלה נעדרו גבולות מוכרים וסומנו במסגרת הסכמי שביתת נשק אשר נחתמו ב־1949 בין ישראל לבין עבר־הירדן באשר לגדה המערבית, ובין ישראל ומצרים באשר לרצועת עזה. בהסכמים אלה הודגש כי אין לפרשם במובן כלשהו כמגדירים גבולות פוליטיים או טריטוריאליים.¹⁵

באותו האופן חזר האיחוד האירופי והדגיש כי אינו מכיר בריבונותה של ישראל על רצועת עזה והגדה המערבית, לרבות מזרח ירושלים, ולא יכיר בשינויים כלשהם ב"גבולות"¹⁶ שקדמו לשנת 1967, למעט כפי שיוסכם בין הצדדים במסגרת התהליך במזרח התיכון. לפיכך, על פי השקפתו של האיחוד האירופי, הקמתם של יישובים על ידי ישראל ב"שטחים הפלסטיניים הכבושים, לרבות מזרח ירושלים" נעדרת כל תוקף חוקי ומהווה הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי. על בסיס מדיניות זו, פרסם האיחוד האירופי הנחיות אשר מטרתן לשלול את החלתם של הסכמים שנכרתו בינם לבין ישראל על הגדה המערבית ומזרח ירושלים. הסכמים אלה כוללים בעיקר מענקים, פרסים ואמצעים פיננסיים הממומנים על ידי האיחוד האירופי. החלטות אלה החריגו באופן מפורש את ערביי הגדה המערבית ומזרח ירושלים מתחולתן של הגבלות אלה.¹⁷

בולטת ביותר היא העובדה כי אף לא אחד מארגונים בינלאומיים אלה התייחס לאמנות ולהחלטות המקוריות אשר עיצבו את המבנה המשפטי של המזרח התיכון בתחילתה של המאה העשרים, קרי: התחייבות מקמהון [McMahon Pledge], הצהרת בלפור [Balfour Declaration], החלטת ועידת סן רמו [San Remo Resolution], אמנת סוור [Treaty of Sèvres] ובראש ובראשונה כתב המנדט על ארץ ישראל [Mandate for Palestine], אשר הטיל על בריטניה את המשימה להקים בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל. הזכויות הנובעות מהתחייבויות בינלאומיות מחייבות אלה, אשר ניתנו לעם היהודי, היו עדיין בתוקפן כאשר ישראל כבשה את הגדה המערבית, וזאת על פי סעיף 80 למגילת האומות המאוחדות, הקובע:

שום דבר בפרק זה¹⁸ לא יפורש בפני עצמו או כשלעצמו באופן אשר יהיה בו כדי לשנות בצורה כלשהי זכויות כלשהן של מדינות או של עמים או את תנאיהם של הסכמים בינלאומיים קיימים, אשר כל אחת מן המדינות החברות באומות המאוחדות עשויה להיות צד להם.

רק באמצעות התעלמות מאמנות מקוריות והחלטות אלה יכולה הקהילה הבינלאומית לקבל באופן עקבי את ההחלטות כפי שפורטו לעיל על ידי האומות המאוחדות וארגונים בינלאומיים אחרים. הקהילה הבינלאומית מתעלמת מאמיתות יסוד אלה ומתייחסת אליהן כאילו לא התקיימו מעולם.

מעניינת ביותר חוות דעתו המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג באשר להקמתו של חלק מגדר ההפרדה ביהודה ושומרון, שבה התייחס באופן אקסיומטי אל שטח זה כאל "שטח פלסטיני כבוש".¹⁹ עם זאת, לא סיפק בית הדין הבינלאומי כל הסבר בדבר האופן שבו הפך שטח זה, אשר יועד להוות חלק בלתי נפרד מן הבית הלאומי היהודי, לשטח ערבי־פלסטיני, בייחוד לאור העובדה כי מעולם לא התקיימה מדינה ערבית־פלסטינית קודם לכן. לאמיתו של דבר מנה היישוב היהודי בארץ ישראל עם תום השלטון הבריטי כ־600,000 נפש, אשר היוו יותר משליש מכלל האוכלוסייה ונחשבו אף הם כפלסטינים. בבואו לבחון את מעמדה של הגדה המערבית לצורך מתן חוות דעתו, בית הדין כלל לא התייחס לאף אחד מן המסמכים הבינלאומיים המקוריים אשר צוינו לעיל. למעשה, בית הדין הבינלאומי בהאג כמעט שלא עסק ברקע ההיסטורי אשר הוביל ליצירת המנדט על ארץ ישראל. בית הדין העיר הערה קצרה על אודות ההיסטוריה המשפטית של ארץ ישראל והגדה המערבית, בציינו:

פלשתינה־א"י הייתה חלק מן האימפריה העות'מאנית. עם סיום מלחמת העולם הראשונה הופקד בידיה של בריטניה הגדולה מנדט מסוג "A" מטעם חבר הלאומים, וזאת על פי פסקה 4 לסעיף 22 לאמנה.

לדידו של בית הדין הבינלאומי בהאג, השלב הרלוונטי הבא ברצף האירועים היה:

ב־1947 הכריזה הממלכה המאוחדת על כוונתה להשלים את פינויו של השטח הנכלל במסגרת המנדט עד 1 באוגוסט 1948, ולאחר מכן הקדימה מועד זה ל־15 במאי 1948...²⁰

ברור מאליו כי בית הדין התייחס בביטול מוחלט לתקופה בת שלושה עשורים אשר תחילתה בהצהרת בלפור, שבמהלכה עיצבו אמנות והחלטות בינלאומיות את פני המזרח התיכון לאחר מלחמת העולם הראשונה. בית הדין הבינלאומי לצדק, אשר התבקש להביע את חוות דעתו באשר לחוקיות בנייתה של גדר ההפרדה בחלקה המערבי של הגדה המערבית, וכפועל יוצא מכך באשר לחוקיות זכותה של ישראל לשלוט על שטחים אלה, לא ייחס כל משמעות להחלטת ועידת סן רמו ולמנדט אשר הוליד את הזכויות אשר היו עדיין בתוקפן על פי סעיף 80 למגילת האומות המאוחדות.

ממשלת ישראל, מצידה, סירבה להחיל את אמנת ז'נבה על שטחי יהודה, שומרון וחבל עזה, ומאז 1977 הצביעה ישראל בעצרת הכללית נגד תחולתה של אמנת ז'נבה, בעוד רוב המדינות החברות הצביעו באופן הפוך לחלוטין. עם זאת הצהירה ישראל כי תחיל באופן וולונטרי את סעיפיה ההומניטריים של האמנה. על בסיס זה מחיל בית המשפט העליון בישראל את סעיפיה ההומניטריים של האמנה כדבר מובן מאליו, אף אם סעיפים אלה הוכחו כמזיקים לאינטרסים של ישראל. באופן מפתיע, מעולם לא מצא בית המשפט העליון לנכון לבסס את סירובו להחיל את אמנת ז'נבה דה־יורה על זכותו של העם היהודי לבית לאומי בפלשתינה־א"י על פי המנדט, זכות שהייתה עדיין בתוקף על פי סעיף 80 של מגילת האומות המאוחדות. ייתכן שמסיבה זו נמנע בית המשפט העליון באופן עקבי מכל החלטה בדבר חוקיותן של ההתנחלויות.²¹

כפי שייחשף בספר זה, על סמך עובדות היסטוריות, זמן קצר לאחר מלחמת העולם הראשונה החליטו בעלות הברית העיקריות, אשר "ירשו" את הריבונות על המזרח התיכון מן האימפריה העות'מאנית המתפוררת, לחלק את המזרח התיכון על פי שיטה מנדטורית בין שני הטוענים לזכויות על השטח באותה עת. היו אלה האומה הערבית בכללותה, מצד אחד, אשר יוצגה על ידי השריף של מכה (מאוחר יותר המלך חוסיין מחיג'אז), והעם היהודי בכללותו, מצד אחר, אשר יוצג על ידי הקונגרס הציוני. החלטתם הייתה להעניק לאומה הערבית עצמאות בכל המזרח התיכון למעט בפלשתינה־א"י, ובד בבד להעניק לבריטניה את המנדט על פלשתינה־א"י, אשר יוחזק על ידה בנאמנות למטרת הקמת בית לאומי לעם היהודי בשטח זה, שעשוי להתפתח, ככל שהניסוי יוכח כמוצלח, למדינה יהודית. קיימות ראיות מתועדות המוכיחות כי בריטניה נשאה באחריות להקמתו של בית לאומי יהודי, ולא ערבי, בפלשתינה־א"י, תוך שמירה מלאה על זכויותיה האזרחיות והדתיות של אוכלוסייתה הלא־יהודית של פלשתינה־א"י, כמיעוט עתידי.

הסיבה להבטחות הבריטיות הן לאומה הערבית והן לעם היהודי הייתה הרצון לגרום להם לאחד כוחות עם בעלות הברית העיקריות, ובייחוד עם בריטניה, במלחמתן נגד מעצמות הציר, ובראשן גרמניה והאימפריה העות'מאנית. ערביי חיג'אז תחת הנהגתם של חוסיין ופייסל שילבו כוחות עם בעלות הברית העיקריות, ובעיקר עם בריטניה. היהודים מילאו אף הם את חלקם בעסקה. לאחר המלחמה, קמו שני הצדדים המתחרים והציגו את תביעותיהם במסגרת ועידת השלום בפריז. בהתאם לכך חילקו בעלות הברית העיקריות את המזרח התיכון באופן אשר יתאים להתחייבויות שניתנו לאומה הערבית ולעם היהודי.

סמכותן החוקית של בעלות הברית העיקריות לחלק את שטחי המזרח התיכון לאחר המלחמה נבעה מוויתורה של האימפריה העות'מאנית על ריבונותה על המזרח התיכון לטובת בעלות הברית העיקריות, ואלה החליטו נגד סיפוח ובעד יצירת מנדטים על פי אמנת חבר הלאומים, אשר הובילה בסופו של דבר, בכל המקרים למעט זה של פלשתינה־א"י, לעצמאותן של האוכלוסיות המקומיות. בעקבות זאת הוקמו סוריה, לבנון ומסופוטמיה [היום עיראק], בנוסף לחיג'אז ולישויות ערביות נוספות בחצי האי ערב, כמדינות ערביות עצמאיות כפוף לדרישות מסוימות, ואילו פלשתינה־א"י נמסרה לבריטניה כבעלת המנדט על ארץ זו — למטרה הבלעדית של מימושה של הצהרת בלפור להקמתו של בית לאומי לעם היהודי בארץ זו. שתי החלטות אלה התקבלו בו־זמנית והיוו עסקת חבילה בלתי ניתנת להפרדה. באופן זה קיימו בעלות הברית העיקריות מבחינתן את שתי ההתחייבויות, כלפי הערבים והיהודים כאחד.

ההתחייבות לעם היהודי ניתנה על ידי ממשלת בריטניה ב־2 בנובמבר 1917, במסמך הידוע בשם "הצהרת בלפור", שבו התחייבה בריטניה לעשות כמיטב יכולתה להקמתו של בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל, בשילוב הבנה כי לא ייעשה דבר אשר יהיה בו כדי לסכן את זכויותיהם האזרחיות והדתיות של תושביה הלא־יהודים של הארץ. ההתחייבות כללה התייחסות ל"בית לאומי" ולא למדינה, מן הסיבה כי המיזם כולו היה משום ניסוי בראשיתו, שהצלחתו הייתה תלויה במידה רבה גם בקיומה של יוזמה יהודית של הגירה המונית לפלשתינה־א"י על מנת ליצור בה רוב וכך לקבל לידיו את השליטה על הארץ. ואולם הן ראש הממשלה, לויד ג'ורג', והן שר החוץ, ארתור ג'יימס בלפור, וחברים נוספים בקבינט הבריטי, צפו כבר מן הרגע הראשון אפשרות כי "הבית הלאומי" יוביל, אם הניסיון יצליח, להקמתה של מדינה יהודית. בהצהרת בלפור אין לראות משום התחייבות גרידא של ממשלת בריטניה כלפי העם היהודי. להצהרה זו יש השלכות בינלאומיות כבדות משקל עקב העובדה שהיא אושרה ואומצה על ידי כל בעלות הברית העיקריות. לאחר מכן שימשה ההצהרה בסיס להחלטת ועידת סן רמו ולאמנת סוור (Sèvres) והפכה לחלק מן המנדט הבריטי על פלשתינה־א"י, אשר קיבל את אישורו הרשמי של חבר הלאומים ושל חמישים ואחת המדינות החברות בו.

שנתיים קודם לכן, ב־24 באוקטובר 1915, הבטיח מקמהון, הנציב הבריטי העליון במצרים, לחוסיין כי בריטניה תכיר בעצמאות ערבית באזור הגובל מצפון בקו הנמשך מאלכסנדרטה ועד דיארבקיר, במזרח בקו הגובל עם פרס ועם המפרץ הפרסי, בדרום — האוקיינוס ההודי, ובמערב — ים סוף והים התיכון, למעט אזור החוף המשתרע ממערב לערים חלב, חומס, חמה ודמשק, והשטחים שבהם היו לצרפת אינטרסים שמורים. הבריטים טענו כל העת כי אזורים מוחרגים אלה כוללים בבירור את פלשתינה־א"י, שכן היא שוכנת ממערב לארבע הערים הסוריות הנזכרות לעיל, וכי בכל מקרה, פלשתינה־א"י נכללת באופן ברור בתחומי האזור שבו היו לצרפת אינטרסים שמורים. תחילה לא הביעו חוסיין ופייסל כל התנגדות לפרשנות הבריטית להתחייבותו של מקמהון, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בנאומיו של פייסל בוועידת השלום בפריז ובמסגרת ההסכם בינו לבין ויצמן. אולם חמש שנים מאוחר יותר, כאשר איבד פייסל את כיסאו בסוריה ותושביה הערבים של פלשתינה־א"י החלו להפגין התנגדות להסכמתו בשתיקה של פייסל, שינתה משפחת השריף של מכה את גישתה והתנגדה להחרגתה של פלשתינה־א"י מן האזור אשר הוקצה למטרת העצמאות הערבית.

מחלוקת זו בין הבריטים לבין משפחת השריף של מכה לא באה על פתרונה מעולם, אולם כך או אחרת יש להדגיש בבירור כי להתחייבותו של מקמהון לא הייתה כל משמעות מבחינת המשפט הבינלאומי. לכל היותר ניתן לטעון כי הייתה זו התחייבות בריטית לעצמאות ערבית במזרח התיכון אשר כללה גם את פלשתינה־א"י. כפי שצוין, הוכחשה טענה זו באופן נחרץ על ידי כל ממשלות בריטניה מאז מתן ההתחייבות. מכל מקום, התחייבותו של מקמהון לא זכתה מעולם להכרה בינלאומית. בניגוד להצהרת בלפור, היא לא אושרה, אושררה או אומצה על ידי מדינה כלשהי, למעט בריטניה. היא לא הייתה חלק מאמנה כלשהי ומעולם לא אושרה על ידי חבר הלאומים. בעוד אשר הצהרת בלפור פורסמה מייד וזכתה להכרה כלל־עולמית, הרי שהתחייבותו של מקמהון לא הובאה לידיעת הציבור עד 1938, עשרים ושלוש שנים לאחר הענקתה.

האומה הערבית הסתמכה על שלושה מסמכים נוספים במאמץ לכלול את פלשתינה־א"י בהתחייבות הבריטית כלפי הערבים. היו אלה איגרת הוגארת, "ההצהרה לשבעה" וההצהרה האנגלו־צרפתית, אשר ניתנו כולן ב־1918. שני המסמכים הראשונים נוצרו עוד במהלך המלחמה והשלישי מייד עם סיומה. אף אחד מהם לא התגבש לידי התחייבות בדבר הכללתה של פלשתינה־א"י בתחומי החלק אשר יועד עבור האומה הערבית, ומכל מקום, לאף אחד ממסמכים אלה לא הייתה כל משמעות מבחינת המשפט הבינלאומי.

ראוי לציין כי התחייבותו של מקמהון ניתנה לחוסיין כנציג האומה הערבית כולה. ערביי פלשתינה־א"י, כחלק מאומה זו, קיבלו את מנהיגותו, ולמעשה חוסיין פעל גם בשמם. ההתחייבות לא ניתנה באופן ספציפי לערביי פלשתינה־א"י, אשר נלחמו לצד הצבא הטורקי במלחמה, ובריטניה לא חבה להם חוב כלשהו. מכל מקום, ערביי פלשתינה־א"י לא היוו באותה עת ישות נפרדת הזכאית לעצמאות.

אף על פי כן, ההתחייבות להקמת בית לאומי לעם היהודי דוללה במידה ניכרת עקב התנגדות ערבית אלימה, אשר הטילה נטל כבד על משלם המיסים הבריטי לצורך שמירה על השלום והשבת החוק והסדר על כנם. הערבים יזמו פרעות עקובות מדם נגד היהודים בפלשתינה־א"י בשנים 1920, 1921, 1929, 1933 ו־1936. המדיניות הבריטית בפלשתינה־א"י השתנתה בהדרגה, והגבלות הוטלו על העלייה ועל יישוב הארץ. ב־1939 ציווה הספר הלבן של מקדונלד על עצירה מוחלטת של העלייה היהודית בתוך חמש שנים, תוך הפרה גמורה של המנדט וההסכמים הבינלאומיים המחייבים האחרים. במקור, נועד הבית הלאומי היהודי לקום על שתי גדות הירדן, ואולם פלשתינה־א"י חולקה לראשונה ב־1921 על מנת להעניק מדינה לאמיר עבדאללה, בנו השני של השריף של מכה, בחלק המזרחי, הנמצא ממזרח לנהר הירדן, קרי: בעבר־הירדן. החלוקה השנייה של הארץ תוכננה להתבצע ב־1947, על פי החלטת העצרת הכללית מספר 181 (II), במאמץ ליצור מדינה ערבית נוספת ולהותיר בידי העם היהודי חלק קטן בלבד מן השטח אשר הובטח לו במקור. על כל פנים, אפילו צעד זה נדחה על ידי הערבים, אשר תבעו את פלשתינה־א"י כולה ובעקבות זאת פתחו במלחמת 1948, במטרה מוצהרת להשמיד את המדינה היהודית שאך זה קמה, באמצעות כוח צבאי.

ואולם, הקהילה הבינלאומית, ובכללה בית הדין הבינלאומי בהאג, סבורה כיום כי לשם קביעת חוקיותם של היישובים היהודיים ביהודה ושומרון, לרבות מזרח ירושלים ורצועת עזה, יש להביא בחשבון רק אירועים אשר התרחשו מאז מלחמת ששת הימים ב־1967, תוך התעלמות מוחלטת מהצהרת בלפור, מהחלטת סן רמו ומן המנדט על פלשתינה־א"י. השקפה זו שגויה מיסודה, משום ששורשי מעמדה החוקי של הגדה המערבית נטועים חמישים שנים קודם לכן, בתקופה שבה עוצבו פני המזרח התיכון בידי בעלות הברית העיקריות, אשר בידיהן הייתה הסמכות היחידה להחליט על אופן חלוקת המזרח התיכון באותה עת, כך שהמבנה החוקי והפוליטי של המזרח התיכון נקבע בין 1915 ל־1923. במהלך תקופה זו ניתנה התחייבות מקמהון לטובת האומה הערבית כולה, ואילו הצהרת בלפור, בשילוב החלטת סן רמו והמנדט על פלשתינה־א"י, הוענקו לטובתו של העם היהודי כולו. לא ניתן להשליך הצידה או למחוק את הזכויות והפריבילגיות אשר נרכשו על ידי שני העמים באמצעות מסמכים אלה, והן ממשיכות להיות בתוקף מכוח סעיף 80 למגילת האומות המאוחדות גם לאחר עידן חבר הלאומים והקמת האומות המאוחדות. לערבים הובטחה עצמאות בכל שטחי המזרח התיכון למעט פלשתינה־א"י, ואילו ליהודים הובטח כי ביתם הלאומי יוקם בפלשתינה־א"י.

האם התרחש לאחר 1923 אירוע כלשהו אשר היה בו כדי להשפיע על זכותם של יהודים להתיישב בכל מקום בארץ ישראל, לרבות ביהודה ושומרון, במזרח ירושלים וברצועת עזה? לאור הסקירה להלן, נראה שהתשובה לכך שלילית.

הדעת נותנת כי האירוע הרלוונטי הראשון היה החלטת העצרת הכללית של האו"ם מספר 181 (II) מ־29 בנובמבר 1947, אולם יישומה סוכל עקב דחייתה על ידי הערבים. היא הוצעה בעקבות פנייה בריטית לאומות המאוחדות ב־2 באפריל 1947, על פי סעיף 10 של המגילה, במטרה להמליץ על הסדר עבור פלשתינה־א"י. סעיף 10 קובע כי "העצרת הכללית [...] רשאית להגיש המלצות לחברי האומות המאוחדות או למועצת הביטחון או לשניהם בכל השאלות או העניינים שבתחום המגילה הזאת או הכרוכים בסמכויותיו ובתפקידיו של כל אחד מהאורגנים שנקבעו במגילה הזאת" [הדגשה הוספה]. העצרת הכללית החליטה לאמץ את תוכנית החלוקה שהוצעה על ידי הוועדה המיוחדת של האו"ם לענייני פלשתינה־א"י (UNSCOP), אשר מונתה על ידה למטרה זו. לפיכך, המליצה העצרת הכללית כי פלשתינה־א"י ממערב לירדן תחולק לשלוש ישויות נפרדות, אשר אחת מהן תהווה מדינה יהודית, השנייה תהווה מדינה ערבית ואילו השלישית, בשטחה של העיר ירושלים, תוחזק במסגרת מערכת של נאמנות בינלאומית, אשר תנוהל על ידי האומות המאוחדות כאזור נפרד שאינו נתון לריבונותו של מי מן הצדדים (Corpus Separatum).

ואולם תוכנית החלוקה של העצרת הכללית נעדרה כל תוקף מחייב. הייתה זו המלצה לצדדים, אשר היו חופשיים לקבלה או לדחותה כרצונם. הנציגים היהודים קיבלו את ההמלצה. הערבים, לעומתם, דחו אותה על הסף. בצטטו את אליהו לאוטרפאכט, סבר ג'וליוס סטון כי "להחלטת החלוקה משנת 1947 לא היה כל [...] אופי חקיקתי אשר היה בו כדי להעניק זכויות טריטוריאליות ליהודים או לערבים".²² ברור שלא היה בהחלטה כדי לחייב את הצד היהודי. ראשית, משום שהערבים דחו אותה ולאחר מכן סיכלו אותה על ידי פתיחה במלחמה תוקפנית נגד ישראל. שנית, כפי שצוין, ההחלטה הייתה בגדר המלצה לצדדים, אשר נדחתה. על מנת שההחלטה תהיה בעלת תוקף מחייב, היה עליה להתקבל על ידי שני הצדדים ולהפוך לחלק מהסכם אשר היה מעניק ריבונות למדינה היהודית מחד ולמדינה הערבית מאידך, תוך הכפפתה של ירושלים לניהולו של האו"ם כ־Corpus Separatum, אולם הסכם שכזה לא הושג מעולם. אי לכך, אין להחלטה 181 (II) כל נפקות מבחינת המשפט הבינלאומי.²³

אירוע נוסף הראוי לציון היה הסכמי שביתת הנשק משנת 1949. במהלך מלחמת 1948 הצליחו צבאות ערב אשר פלשו לארץ ישראל לכבוש חלקים ממנה. עבר־הירדן כבשה את יהודה ושומרון והעניקה להם את השם "הגדה המערבית", לכאורה על מנת לנתק את האזור משמו התנכי המקורי. מצרים כבשה את רצועת עזה. עם סיום המלחמה נחתמו הסכמי שביתת נשק נפרדים בין מצרים, עבר־הירדן, סוריה ולבנון מצד אחד, לבין ישראל מצד אחר. הסכמים אלה לא שינו כהוא זה את זכותו של העם היהודי להתיישב בכל מקום בארץ ישראל. קו שביתת הנשק בין מדינת ישראל לבין הגדה המערבית תאם את קו הפסקת האש שעליו הוחלט עם סיום מלחמת 1948–1949 בין הערבים לישראל. קו זה היה נתון לשינוי, אם כתוצאה מהסדר פוליטי אם ממלחמה נוספת בין הצדדים. בהסכם שביתת הנשק בין ירדן לישראל צוין במפורש כי "שום תנאי מתנאי ההסכם הזה לא יחרוץ בשום פנים מראש את זכויותיו, תביעותיו ועמדותיו של כל אחד מהצדדים ביישובה הסופי של שאלת ארץ ישראל בדרך שלום, באשר תנאי הסכם זה נקבעים מתוך שיקולים צבאיים בלבד"²⁴ [הדגשה הוספה]. קביעה זו חלה גם על הסכם שביתת הנשק בין מצרים וישראל.²⁵

חשיבות נוספת נודעת לסיפוח יהודה ושומרון, לרבות מזרח ירושלים, לעבר־הירדן. מצרים מעולם לא ניסתה להחיל את ריבונותה על רצועת עזה, אשר נותרה תחת כיבוש מצרי במשך תשע־עשרה שנים, עד מלחמת ששת הימים ב־1967, אך עבר־הירדן החליטה לספח את יהודה ושומרון באופן בלתי חוקי לאחר שכבשה אותם בפעולה תוקפנית ללא כל התגרות, שמטרתה הייתה לחסל את המדינה היהודית. סיפוח מתיימר זה לא הוכר על ידי מדינה כלשהי פרט לבריטניה ולפקיסטן. אפילו מדינות ערב האחרות והליגה הערבית לא הכירו בו. פלישתה של עבר־הירדן לארץ־ישראל ב־1948 היוותה שימוש בכוח תוך הפרה בוטה של סעיף 2 (4) של מגילת האומות המאוחדות, ועל כן היא לא רכשה זכות חוקית כלשהי על הגדה המערבית על פי המשפט הבינלאומי, וגם לא רכשה זכויות של ריבון לגיטימי על שטח זה. מכל מקום, ב־1988 זנחה ירדן²⁶ את כל תביעותיה על הגדה המערבית,²⁷ ולפיכך לא היה בסיפוח כדי לשנות את מעמדה המשפטי המקורי של הגדה המערבית.

בלום סבור כי "במקרה כגון זה, בו המדינה המסולקת מעולם לא הייתה הריבון הלגיטימי, לא תהיה תחולה לכללים הנהוגים במקרה של תפישה לוחמתית שמטרתה להבטיח את זכות החזרה של הריבון (הלגיטימי)".²⁸ יתרה מזאת, לאור החלטת סן רמו, אמנת סוור והמנדט, לא ניתנו לערביי פלשתינה־א"י מעולם זכויות לאומיות בחלק כלשהו של פלשתינה־א"י ממערב לנהר הירדן. לכן כאשר השתלטו כוחותיה של ישראל על הגדה המערבית במלחמה אשר הייתה מלחמת מגן טהורה, הם כבשו את אותו חבל ארץ אשר הובטח לעם היהודי כביתו הלאומי במסגרת אמנות והחלטות בינלאומיות מחייבות. המנדט על פלשתינה־א"י העניק ליהודים את הזכות להתיישב בכל חלקי פלשתינה־א"י, לרבות הגדה המערבית. אותו הכלל אשר אפשר את התיישבותם של יהודים בתל אביב, בחיפה ובבאר שבע חל גם על מזרח ירושלים, חברון ובית לחם.²⁹ למעשה, לפני המלחמה בין הערבים לבין ישראל ב־1948–1949 התקיימו יישובים יהודיים ביהודה ושומרון, בין השאר בחברון ובמזרח ירושלים, אולם הם נהרסו כתוצאה מן הפלישה הערבית ותושביהם היהודים גורשו באלימות.

קיימת סתירה בסיסית בגישת האומות המאוחדות וארגונים בינלאומיים אחרים כלפי הקמתם של יישובים יהודיים בגדה המערבית. מחד גיסא, דעה מקובלת היא כי כיבושה של הגדה המערבית ב־1967 על ידי ישראל היה תוצאה של פעולה הגנתית לחלוטין, ועל כן כמעט שלא נטען כי הכיבוש הישראלי של הגדה המערבית היה בלתי חוקי.³⁰ זאת ועוד, לא יכול להיות ספק כי בתקופת המנדט הייתה ליהודים הזכות להתיישב בכל מקום בפלשתינה־א"י, לרבות הגדה המערבית. זכויות אלה לא התפוגגו להן, הן נשמרו והובטחו מתוקף סעיף 80 של מגילת האומות המאוחדות. ועם זאת, הקהילה הבינלאומית והאומות המאוחדות טוענות ללא הרף כי היישובים היהודיים בגדה המערבית הם בלתי חוקיים על פי סעיף 49 לאמנת ז'נבה, החלה, כך על פי הטענות הבינלאומיות, על השטחים. לא ניתן ליישב בין שתי עמדות אלה. אכן, יש להעניק עדיפות לכתב המנדט על פני סעיף 49 לאמנת ז'נבה על פי העיקרון הידוע: lex specialis derogat legi generali (הוראת חוק ספציפית גוברת על הוראת חוק כללית, ד.ה.), שכן הראשון חל באופן ספציפי על פלשתינה־א"י לרבות הגדה המערבית, ואילו סעיף 49 חל על שטחים כבושים באופן כללי.

יודגש כי המנדט על פלשתינה־א"י שונה ממנדטים אחרים אשר נוצרו במזרח התיכון במובן זה שהאחרונים היו נאמנויות לטובתה של האוכלוסייה המקומית, ואילו הראשון הוחזק בנאמנות למטרת הקמת בית לאומי עבור העם היהודי, אשר התבססה על ההכרה הבינלאומית בקשר ההיסטורי של היהודים לארץ ישראל.

אירוע רב־משמעות נוסף הוא החלטת מועצת הביטחון 242, אשר התקבלה בעקבות מלחמת ששת הימים. הנסיבות שבהן התקבלה מעלות את השאלה אם אימוצה השפיע על זכותם של יהודים להתיישב בחלק כלשהו של יהודה ושומרון. גם כאן התשובה לשאלה זו היא שלילית. במלחמת ששת הימים מיוני 1967 כבשה ישראל שטחים אשר היו גדולים בהרבה משטחה. היא כבשה את כל חצי האי סיני, את רמת הגולן, הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה. קיימת תמימות דעים כי החלטה 242 של מועצת הביטחון היא החשובה ביותר מכל ההחלטות של האומות המאוחדות בנושא השטחים הכבושים. היא התקבלה כמחייבת על ידי כל הצדדים הלוחמים: ישראל, מצרים, ירדן וסוריה. הנושא המרכזי בהחלטה 242 היה דרישתה של מועצת הביטחון, אשר התקבלה פה אחד, מכל המדינות הלוחמות באזור להגיע לשלום צודק ובר־קיימא על בסיס העקרונות הבאים: (א) נסיגתם של כוחות ישראליים "משטחים שנכבשו בעימות האחרון" לגבולות בטוחים ומוכרים [הדגשה הוספה] ו־(ב) ביטול של כל התביעות או מצבי לוחמה, וכיבוד והכרה של הריבונות, השלמות הטריטוריאלית והעצמאות המדינית של כל מדינה ממדינות האזור, ושל זכותן לחיות בשלום".³¹ החלטת מועצת הביטחון 338, אשר התקבלה לאחר מלחמת יום הכיפורים באוקטובר 1973, קראה לצדדים להתחייב ליישומה של החלטה 242 והוסיפה בכך משקל לתוקפה המחייב.³² באף אחת משתי החלטות חשובות אלה לא נזכרו הערבים הפלסטינים כישות נפרדת בעלת זכות להגדרה עצמית או בעלות חוקית כלשהי על הגדה המערבית, מזרח ירושלים או רצועת עזה.

מדינות ערב טוענות בעקביות, וכך גם עובדי ציבור בכירים אירופאים, סובייטים ולעיתים גם אמריקאים, כי החלטה 242 נוסחה באופן עמום במכוון, ועל כן היא פתוחה לפרשנויות שונות. יוג'ין רוסטוב [Eugene Rostow], אשר כיהן כתת־מזכיר המדינה האמריקאי לעניינים מדיניים בין 1966 ו־1969 ונטל חלק פעיל בניסוחה, דחה בתקיפות טענות אלה והצהיר:

אין דבר רחוק יותר מן האמת. החלטה 242 [...] קוראת לצדדים לעשות שלום ומאפשרת לישראל לנהל את השטחים שכבשה ב־1967 עד אשר יושג "שלום צודק ובר־קיימא במזרח התיכון". לאחר שייכון שלום מעין זה תידרש ישראל להסיג את כוחותיה "משטחים" שכבשה במלחמת ששת הימים — לא "מן" השטחים ולא "מכל" השטחים, אלא מחלק מן השטחים, אשר כללו את מדבר סיני, הגדה המערבית, רמת הגולן, מזרח ירושלים ורצועת עזה [הדגשה הוספה].

*המשך הפרק בספר המלא*