על חבל דק: המאבק בטרור והמחויבות לזכויות אדם

 

מרדכי קרמניצר

אביעד בן יהודה  |  נמרוד רוזלר  |  גיל רוטשילד אליאסי  |  יונתן רום

 

תקציר

רקע והצגת הבעיות העומדות לפני חברה המתמודדת עם טרור

לחברה המתמודדת עם טרור שתי מטרות עיקריות: שמירה על ביטחון אזרחי המדינה מכאן, ושמירה על זכויות אדם וזכויות אזרח מכאן. לעתים מדובר במטרות מתנגשות, ואין אפשרות להגשים את האחת בצורה מיטבית ללא ויתור מסוים על הגשמת האחרת. לכן כאשר בוחנים אמצעי שתכליתו להקטין את סכנת הטרור, יש לאזן בין התועלת המצופה מהפעלתו לבין הפגיעה בזכות או בזכויות הנגרמת על ידו. דרך המלך לעשות זאת היא בהפעלת מבחני המידתיות: התאמה, צורך ומידתיות במובן הצר — האמצעי ייחשב מידתי כאשר התועלת הצפויה מהשימוש בו עולה על הנזק לזכויות ולאינטרסים אחרים. זכויות מעטות, כדוגמת הזכות שלא להיות חשוף לעינויים, אף מוגנות באופן מוחלט. ייחודו של הטרור הוא בכך שהאיזון הנערך בעניינו חשוף להטיות פסיכולוגיות ותופעות חברתיות שעלולות להביא לידי תוצאה לא תקינה, והאיזון הלקוי עלול להביא לפגיעה בלתי מידתית בזכויות; הוא עלול להביא לפגיעה כזאת גם כאשר אין בצִדה תועלת של ממש לביטחון, ואפילו כאשר היא מזיקה לביטחון.

ספר זה מציג את התהליכים החברתיים וההטיות הפסיכולוגיות המשפיעים על הדרך שמתמודדים בה עם טרור. הדברים מובאים גם בקווים כלליים וגם בשימוש בדוגמאות הממחישות את ההשפעה של תהליכים והטיות אלו. הניתוח נעשה מתוך כוונה לאתר דרכים להתמודדות עם הבעיה האמורה.

אלו הם אחדים מן התהליכים החברתיים המאפיינים חברה המתמודדת עם טרור:

תחושת פחד לא רציונלית. מחקרים הוכיחו כי בעקבות חשיפה חוזרת ונשנית לטרור מתפתחים תסמינים של הפרעת דחק פוסט–טראומטית (PTSD) גם אצל מי שלא חוו את אירועי הטרור במישרין אלא דרך אמצעי התקשורת בלבד. כך, החשיפה לטרור מעוררת ומחריפה הרגשה לא מידתית של סיכון, חוסר אונים, אובדן שליטה ופגיעות. 

תחושת קורבן חברתית ודמוניזציה של "האחר". תהליך חברתי נוסף שמתרחש בחברה שמתמודדת עם טרור הוא תחושת קורבן וראיית הצד הנגדי כאויב חסר כל אמות מידה מוסריות. הטיה פסיכולוגית שיש להתייחס אליה בהקשר זה היא "טעות הייחוס הבסיסית". הטיה זו גורמת לייחוס ההתנהגות השלילית של אחרים לאופיים ולא לנסיבות שהם פועלים בהן. כלומר, מעשי טרור נתפסים כנובעים מטבעו המרושע של האחר, מתוך התעלמות ממניעים נסיבתיים. תפיסה כזאת מובילה למחשבה המוטעית שניתן לפעול נגד הטרור רק ביד קשה, שכן אין סיכוי לשנות את אופיו של הצד שמנגד. כך מוחמצת ההזדמנות לפעול בחוכמה ובאופן שמביא בחשבון את הנסיבות המובילות לביצוע פעולות הטרור.

תחושת זעם ושנאה כלפי ה"אחר". תחושת הפחד מה"אחר" והדמוניזציה הנעשית לו מעוררות מטבע הדברים רגשות שליליים כלפיו, כדוגמת זעם ובייחוד שנאה. אלו מובילים לדחף לנקמה ולתגובות תוקפניות ולרצון להרע למושא השנאה ואף להכחידו. לנוכח הנטייה לתפוס קבוצות חיצוניות כישויות הומוגניות, הטרוריסטים נתפסים כמייצגי הקבוצה שהם משתייכים אליה, ושאר חברי הקבוצה מתויגים כעוזריהם או כטרוריסטים בכוח. בעקבות זאת רגשות הזעם והשנאה אינם מופנים כלפי הטרוריסטים בלבד, אלא כלפי כל הקבוצה שהם נתפסים כמיצגיה — במקרה הישראלי הפלסטינים כולם, ואף הפלסטינים אזרחי ישראל.

נוסף על תהליכים חברתיים אלה, בחברה המתמודדת עם טרור מתקיימות הטיות פסיכולוגיות שמובילות לקבלת החלטות מוטה. למשל, הצורך ב"סגירות קוגניטיבית". צורך זה מוגדר כחתירה לתשובות מהירות וחד–משמעיות וסלידה מריבוי משמעים. הטיה זו מובילה בדרך כלל להתמקדות בטווח הקצר, המאפשר רמת ודאות גבוהה יותר באשר לתוצאות הפעולה. 

דוגמה נוספת היא ההטיה של "ביטחון מופרז אופטימי" (optimistic overconfidence). בהקשר לנושא ספר זה, מדובר בנטייה של מקבלי ההחלטות לקבוע את הערכותיהם בעניין התפתחויות עתידיות שייגזרו מהאמצעים שיינקטו על ידם מתוך ביטחון יתר. הערכות מופרזות אלה מסתמכות על התייחסות למידע המקדם ומאשש את הצלחת המדיניות אגב התעלמות ממידע שדווקא מעיד על כישלון אפשרי שלה. כך יוצא שלא כל השיקולים הרלוונטיים מקבלים את המשקל הראוי, כמתחייב מהליך קבלת החלטות תקין.

בהקשר זה אזכיר עוד את הצורך בסמכות אפיסטמית. סמכות אפיסטמית היא הסמכות שנתפסת כמספקת ידע תקף ומניח את הדעת, באופן שמייתר את הצורך לחפש מקורות מידע חלופיים או נוספים. כשמדובר בהתמודדות עם טרור, המקור שנתפס כסמכות האפיסטמית הוא גורמי הביטחון. במצב זה שתי בעיות עיקריות: ראשית, מומחיותם של גורמי הביטחון בתחום הטרור רחוקה מזו שיש להם בתחום המלחמה הקונבנציונלית, שהצטברה במשך תקופה ממושכת יותר. שנית, נטייתם של בעלי תפקידים בכלל וראשי מערכות ביטחון בפרט היא להזדהות עם תפקידם העיקרי, התפקיד שלפיו הם גם נמדדים ומוערכים. ברור אפוא שדאגתם העיקרית של רמטכ"ל או ראש שירות הביטחון הכללי נתונה לביטחון, והיא גוברת על כל שיקול אחר, בכלל זה שיקולים הקשורים בזכויות ובחירויות. יוצא אפוא שהשיקול הביטחוני מקבל משקל מופרז בתהליך קבלת ההחלטות. 

מקבלי ההחלטות בדרג המדיני מושפעים גם על ידי דעת הקהל. זו תובעת ביטחון מלא ולאלתר, אינה מודעת להשלכות ארוכות הטווח של אמצעים שננקטים ואינה רגישה לזכויות ה"אחר". בתוך הצְבת הזאת של גורמי הביטחון מצד אחד ודעת הקהל מצד שני עלולות להתקבל החלטות לא מאוזנות ומזיקות, בעיקר כאלה שאינן מבחינות בין מעורבים בטרור לבין מי שאינם מעורבים בו, בין חשד לבין אשמה מוכחת וכיוצא באלה.

הספר מציג שלושה מקרים שהתהליכים החברתיים וההטיות הפסיכולוגיות הקורים בחברה מוכת טרור הובילו בהם, למעשה, לשימוש באמצעים לא ראויים. 

 

עינויים

הדוגמה המובהקת לזכות שההגנה עליה מוחלטת היא הזכות שלא להיות חשוף לעינויים, כך הן במשפט הבינלאומי והן במשפט הישראלי. האיסור האמור מפריד בין חברה ותרבות שמחויבות לכבוד אנושי לבין חברות הנותנות בידי השלטון כוח עריץ להתייחס לאדם כאל מאגר מידע שהדרך להגיע אליו היא בשבירת רוחו וכוח התנגדותו. למרות האמור נחשף לפני ועדת לנדוי, שבדקה את שיטות החקירה בשב"כ בכל הנוגע לפעילות חבלנית עוינת, שבמשך קרוב לעשרים שנה נזקק שירות הביטחון הכללי לעינויים כשיטה בחקירתם של חשודים בטרור. הניתוח שנעשה בספר לדוח לנדוי מלמד על האמון העיוור שניתן על ידי הדרג המדיני וגורמי המשפט בדרגים הביטחוניים, הן בנושאים עובדתיים והן בנושאים של הערכות ושיפוטים ערכיים. אמון עיוור כזה אינו יכול להיות בסיס לקבלת החלטות רציונלית. הניתוח ממחיש גם כיצד תופעת המדרון החלקלק מתממשת הלכה למעשה ואיננה רק בגדר אזהרה בעלמא. קשה להאמין שהתומכים באמצעי ראו לנגד עיניהם את האפשרות שייעשה בו שימוש כלפי אזרחי ישראל היהודים, כפי שקרה כנראה לאחר רצח משפחת דוואבשה בעיירה הפלסטינית דומא, ביולי 2015.

מעצר מינהלי

המסקנה העיקרית העולה מבחינה של אמצעי המעצר המינהלי היא שבמתכונתו היום אין לו מקום בחברה דמוקרטית. המעצר המינהלי הורחב הרבה מעבר להגיונו, והוא משמש למעשה תחליף פוגעני להליך הפלילי הרגיל במצבים שהראיות בהם אינן מספיקות או שהמדינה אינה מעוניינת לחשוף אותן. העצור המינהלי איננו זוכה למינימום של הליך הוגן, ועקב כך נפגע כבודו האנושי.

תיוג אתני

מדיניות תיוג (profiling) על בסיס אתני בהקשר של מאבק בטרור היא ההסתמכות, בדרך כלל על יסוד מִתאם סטטיסטי, על מאפיין אישי–השתייכותי של אדם בקביעת הסיכון הנשקף ממנו למעשי טרור, ובהתאם לזה — את המדיניות להתמודדות עם אותו סיכון. בספר נבחנים שני ביטויים של מדיניות תיוג: מניעה גורפת של איחוד המשפחה הפלסטינית בתוך ישראל; והבידוק הביטחוני הנפרד לאזרחי ישראל הערבים בשדות התעופה. שניהם מדגימים את המשקל המופרז שניתן לביטחון המדינה על חשבון זכויות האדם של האזרחים הערבים. בשני המקרים נדחקו לקרן זווית זכויות יסוד כמו שוויון וכבוד אנושי והאינטרס החיוני של יחס הוגן כלפי המיעוט הערבי בישראל, לנוכח רמה נמוכה של סכנה לביטחון המדינה. שני ביטויים אלה ממחישים כיצד תכלית פסולה של אפס סיכון לביטחון מושגת על ידי פגיעה קשה בזכויותיהם של בלתי מעורבים. פגיעה זו נתפסת מוצדקת רק משום שהיא פגיעה ב"אחר". 

 

המלצות

המלצות בנושא מדיניות: מקבלי ההחלטות והציבור

הרגעת הפחד והימנעות מהכללות. בהתוויית מדיניות מומלצת למקבלי ההחלטות יש לתת את הדעת להלכי רוח כלליים המאפיינים חברה המתמודדת עם טרור. אלו מחזקים את ההטיות הפסיכולוגיות שנידונו לעיל, ויש להם השפעה על קובעי המדיניות. 

ראשית, יש להרגיע את הפחד הלא רציונלי מטרור, שהוא הגורם המניע של מרבית התהליכים החברתיים שנידונו לעיל. משימה זו מוטלת בראש ובראשונה על מקבלי ההחלטות ונבחרי הציבור; וטוב עשו גורמים בממשלה שציינו לאחרונה שתאונות דרכים אחראיות ליותר הרוגים מטרור. גם לתקשורת תפקיד חשוב בכך, הקשור לאופן שבו היא מדווחת על פיגועי טרור. בידיה להאדיר את הטרור לטובת מבצעיו ולהגדיל את האימה שהוא מטיל על הציבור — או להמעיט בערכו.

חיוני להימנע מהכללות גורפות המתייחסות לציבור שלם בתור אויב בלי להבחין בין מעורבים בטרור, חשודים במעורבות כזאת ומי שאינם אפילו בחזקת חשודים. הכללות המבוססות על דמוניזציה של הצד האחר מונעות התמודדות רציונלית עם הטרור. פגיעה בבלתי מעורבים היא הישג לטרוריסטים, והיא מגדילה את מאגר התומכים בהם ואת המתגייסים לשורותיהם.

הרחבת השיקולים מעבר לשיקול הביטחוני הצר. גורם נוסף שמוביל לנקיטת צעדים לא ראויים אל מול הטרור הוא הרצון, המתורגם לתכלית מעשית, לעקור את הטרור מהשורש ולהביא למצב של אפס טרור. בראייה מפוכחת מטרה זו אינה ניתנת להשגה. זאת ועוד, עצם החתירה למטרה זו כרוכה בפגיעה גדולה בזכויות יסוד, כפי שאפשר לראות למשל בעניין איחוד המשפחות הפלסטיניות בישראל. היעד בחברה שוחרת חירות אינו יכול, ואינו צריך, להיות אפס טרור. מבחניה העיקריים של חברה כזאת המתמודדת עם טרור אל מול הפחד הם שמירה על חוסן חברתי, על ליבת ערכיה ודמותה המוסרית ועל מעמדה הבינלאומי. לפיכך נדרש להרחיב את מעגל השיקולים מעבר לשיקול הביטחוני הצר. בפרט, נדרשת תשומת לב מיוחדת להשפעותיהם של אמצעים שמופעלים על האוכלוסייה הערבית בישראל. יש לבחון אם אמצעים שמופעלים ספציפית על אוכלוסייה זו, כמו בידוק מיוחד בשדות התעופה או שלילת הזכות להקים בית בישראל, גוררים תחושות קיפוח ומעמיקים את האי–שוויון ואת השסע בין יהודים לערבים.

חשיבה לטווח ארוך. יש להתנגד לנטייה הטבעית להתמקד בטווח הקצר וברצון לספק את רצון הציבור לאלתר. כך, בחירה באמצעים קשים וקולקטיביים מובילה בדרך כלל להסלמה בצד האחר, ונוצר מעגל דמים המזין את עצמו. דווקא בזמנים קשים, שבהם הציבור דוחק לפעולה מיָדית, מתחדד הצורך בחשיבה לטווח הארוך שמביאה בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים. יתרון נוסף של חשיבה מסוג זה הוא האפשרות לעצב מדיניות בימים רגועים יחסית, שבהם הרגשות אינם גואים והשיקול הרציונלי הוא השולט.

ביקורת תקופתית על אמצעים להתמודדות עם טרור. יש לזכור שגם במקרה שאמצעי מסוים להתמודדות עם טרור אושר, אין מדובר בחתונה קתולית. ייתכן שהמציאות טופחת על פני ההערכות המוקדמות, והתכליות שהביאו לבחירת האמצעי אינן מושגות, או שהפגיעה מן האמצעי קשה ממה שהוערך בעת אישורו. אפשר גם שהמצב הביטחוני השתנה מהותית עם הזמן, ושינוי זה מטיל ספק בצורך באמצעי. 

לפיכך מוצע למסד ביקורת תקופתית על אמצעים להתמודדות עם טרור, בייחוד האמצעים הפוגעים בזכויות אדם. הביקורת תבחן את אפקטיביות האמצעי ואת גודל הנזק הנוצר מהשימוש בו. אופן הבחינה צריך להיות דו–שלבי: בשלב הראשון נדרשת הגדרה מדויקת ככל האפשר של הציפייה מן האמצעי — הן בהיבט התועלת מן השימוש בו והן בהיבט הנזק הצפוי ממנו; בשלב השני יש לבחון אם האמצעי עמד בציפיות שהוגדרו לו מראש. גישה זו הכרחית כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם. גם אם אמצעי כלשהו הוכר כמידתי בעבר, אין להסיק מכך בהכרח בכל הקשור לעתיד.

המלצות הנוגעות לתהליך קבלת ההחלטות בעניין אמצעים נגד טרור: תהליכי קביעת מדיניות וביקורת שיפוטית 

ההמלצות בחלק זה מבקשות להעניק משמעות לכלל מבחני המידתיות ולהתמודד עם הנטייה להעצים את מבחן המידתיות במובנו הצר. לבחינה כזאת שיקולים אחדים: התייחסות מעמיקה ומכבדת למידתיות מחייבת להעדיף — בעניין כל מבחני המידתיות — מבחן של ממש על פני מבחן למראית עין בלבד; מיצוי המשמעות של כל מבחן מסייע ליישום נכון ומלא של המבחנים שאחריו; מקבלי ההחלטות מרגישים בבית דווקא במבחנים שאינם ערכיים–נורמטיביים, כמו מבחן המידתיות במובנו הצר; הליכה בדרך הזאת עשויה לקצר את מהלך הבדיקה ולהביא לפסילת אמצעי בשלב מוקדם; ככל שהאמצעי פסול יותר במהותו, כך נכון מבחינה ערכית וחינוכית לפסול אותו מהר יותר; המבחנים שקודמים למבחן המידתיות הצר נהנים מלגיטימציה חזקה יותר ואינם שנויים במחלוקת. 

הפגיעה בזכות: בחינה מקיפה של הפגיעה בזכות החוקתית. אין להסתפק באיתור הפגיעה בזכות או בזכויות, ויש להביא בחשבון את כל הזכויות הנפגעות. כבר בשלב זה יש לעמוד על מהותה ועוצמתה של הפגיעה. כלומר, כבר בשלב הראשון של הבחינה החוקתית יש לשאול אם הפגיעה היא בגרעין הזכות או בהיקפה; מה מידת חשיבותה של הזכות במדרג הזכויות; אם מדובר בפגיעה זמנית או מוחלטת; מה עוצמתה של הפגיעה; ועוד. יש לשאול גם זכותו של מי נפגעת בשל השימוש באמצעי: אין פגיעה במעורב בטרור כפגיעה בחשוד במעורבות, ואין פגיעה בחשוד כפגיעה בחף מפשע. עקרון ההבחנה — עקרון יסוד במשפט הבינלאומי — הוא עיקרון שיש לתת לו משקל רב כבר מתחילתה של בחינת המידתיות. בעיקר יש לשים לב לשתי קבוצות של מקרים: הראשונה, המקרים, אמנם המעטים, שבהם הזכות מוגנת באופן מוחלט. איתור של פגיעה כזאת מחייב פסילה מיניה וביה של האמצעי כבר בשלב הזה. הקבוצה השנייה היא המקרים שבהם לא בהכרח מדובר בזכות שההגנה עליה מוחלטת, אבל היא קרובה מאוד להיות כזאת. מתחילת הבדיקה יש לשים לב להיבטים אלה, שכן יש בהם כדי להשפיע על אופן יישום המבחנים הבאים — הן על מידת הביטחון האמפירי שתידרש והן על רמת ההסתברות.

 

מבחן התכלית הראויה

קונקרטיזציה של האינטרס הביטחוני. כדי למנוע מצב שבו האינטרס הביטחוני מקבל משקל רב מדי בקבלת ההחלטות, יש להגדיר במפורש, כבר בשלב זה, איזו תועלת שולית עתידה להתווסף לביטחון המדינה ולביטחון תושביה בזכות האמצעי, להבדיל משימוש גורף, עמום וחובק–כול במושג "ביטחון המדינה". כבר בשלב זה מתבקש לבחון אם התכלית ראויה — מעבר לראויות הכללית שלה — בשים לב לטיב הפגיעה בזכות ובעוצמתה.

 

קשר רציונלי

בחינה של מידת ההסתברות שהאמצעי ישיג את מטרתו. אין להסתפק באמירות כלליות, כגון שהריסת בתים תרתיע את המבקשים לעסוק בטרור. יש לנסות לאמוד בכל הכלים העומדים לרשותנו את ההסתברות שהאמצעי אכן יביא לידי התוצאה הרצויה ולדייק באשר למידה שבה התרחשות כזאת צפויה — כמו למשל, מה גודל השטח שההרתעה צפויה לפעול בו, ומהו משך הזמן שלה. אם ההסתברות אינה ידועה ואינה ניתנת להערכה, אין לאפשר פגיעה משמעותית בזכויות אדם של חפים מפשע. הוא הדין גם כשמידת ההסתברות להצלחה נמוכה. עוד יש לתת את הדעת, כבר בשלב זה, גם להשפעות השליליות של האמצעי על השגת התכלית. כך, בדוגמה של הריסת בתים יש לתת את הדעת לסיכוי שהיא אף תגביר את הטרור ואת התמיכה בו. שקלול התועלת הצפויה מול הנזק האפשרי מהבחינה האמורה יכול להוביל למסקנה שאין מדובר באמצעי יעיל, שכן תועלתו אינה עולה על נזקיו גם כשמתעלמים מהפגיעה בזכויות. ככל שהזכות הנפגעת עולה בחשיבותה, וביתר שאת הדברים אמורים בזכויות הכמעט מוחלטות, כך על ההערכות להיות מבוססות יותר ורמת ההסתברות של יעילות האמצעי גבוהה יותר. 

 

מבחן נחיצות האמצעי

יש להתחיל באמצעי הפוגעני פחות ומשם לעלות. כדי למנוע פגיעה לא נחוצה בזכויות אדם, על מקבלי ההחלטות לשקול יותר מחלופה אחת בקביעת המדיניות. מתחילת העבודה, ולאורך כל הדרך, יש להעדיף את האמצעי הפוגעני פחות, ורק כשמתברר שאי–אפשר להשיג תועלת מספקת (להבדיל ממרבית) על ידי האמצעי הפוגעני פחות, יהיה מוצדק לבחור באמצעי פוגעני יותר.

 

מידתיות במובן הצר

הכרעה ערכית של כל השיקולים הנוגעים בדבר. במבחן זה יש לערוך בקרה נוספת על מנת לבחון את האמצעי במבט רחב המקיף את כל השיקולים הרלוונטיים — בכלל זה הרחוקים, העקיפים, הסמליים והחינוכיים, כדוגמת מעמדה הבינלאומי של מדינת ישראל, פגיעה במרקם החיים המשותפים בין יהודים לערבים, הקטנת היתרון המוסרי על פני היריב ועוד.

פעולה על פי ההמלצות הללו עשויה לצמצם את הפגיעה בזכויות אדם ואף להשיא תועלת ביטחונית גדולה יותר למדינה בטווח הארוך. כך, יוגשמו שתי המטרות העיקריות שעומדות לפנינו כחברה מוכת טרור: שמירה על ביטחון אזרחי המדינה ושמירה על זכויות אדם ואזרח.